Венчурное инвестирование представляет собой вложение средств инвестора в стартапы - компании, находящиеся на ранних этапах развития. У начинающих инвесторов есть идея, план развития, возможно первый успешный опыт создания продукта и продаж. Для дальнейшего развития им необходимо привлечение дополнительных финансовых средств, и они готовы для этого продать часть компании потенциальному инвестору. Очевидно на первых этапах инвестору сложно оценить перспективы компании, понять, насколько такое вложение будет иметь отдачу в будущем. Поскольку дальнейшая экономическая судьба подобных проектов неясна на начальном этапе развития, инвестор принимает на себя серьезные риски экономического краха компании, но одновременно с этим ждет более высокую норму прибыли в случае успеха. Грубо говоря, инвесторы всегда находятся в поиске нового Google, Facebookили Amazon. Шансы на успех в этой сфере невелики, по оптимистичным оценка 80-90 % подобных технологических стартапов ждет крах и забвение.
Необходим юридический инструмент, позволяющий защитить права инвестора, связать объем инвестиций с результатами развития стартапа. Таким инструментом в частности является конструкция опциона на доли в компании. Подбные опционы в российском праве регулируются Граданским кодексом (ст. 429.2 и 429.3) и Законом об обществах с ограниченной ответственностью (ст. 21). Опцион представляет собой особый тип соглашения, который позволяет одной стороне в будущем при наступлении определенных своими односторонними действиями заключить определенный договор (в данном случае договор купли-продажи части доли в ООО). Наша практика свидетельствует о том, что в случае венчурного инвестирования используются два противоположных вида опционов:
1) Опцион на покупку
Подобные опционы инвесторы предоставляют предпринимателям-стартаперам, для того, чтобы гарантировать покупку части стартапа и инвестиции в случае реализацией ряда условий, свидетельствующих о потенциальных шансах компании на успех.
Инвестор может предоставить создателям стартапа опцион на выкуп компании или ее части в случае достижения стартапом декларируемых в будущем финансовых успехов или реализацию иных условий. Таким образом инвестор снижает свои риски, действуя по модели: «В начале результаты, а потом инвестиции». Одновременно у создателей появляется гарантированный инвестор, который точно вложится в бизнес в случае достижения определенных показателей.
К примеру, начинающий предприниматель предлагает потенциальному инвестору приобрести сразу большую часть долей в ООО в обмен на масштабные инвестиции. Инвестор пока не уверен в перспективности стартапа и может сделать контрпредложение – в начале он покупает, скажем, 10 % долей в обществе, вкладывая часть средств, одновременно стороны заключают соглашение о предоставлении опциона, в рамках которого инвестор обязуется выкупить оставшуюся часть долей только при достижении компанией определенных результатов (размер прибыли, создание продукта, выход на определенный рынок и др.). Условия для реализации опциона в подобной ситуации могут быть самыми разными, но общее для них то, что предприниматель на деле должен подтвердить жизнеспособность своего проекта, обеспечить достижение плановых показателей или отсутствие незапланированных убытков.
2) Штрафной опцион
В практике нередко возникают ситуации, когда успех стартапа напрямую зависит от сделанных вовремя инвестиций. Например, для успешной реализации модели стартапа необходимо первичное вложение в производство образцов продукции, доработку программного кода или маркетинг. Это означает, что без первичных инвестиций они попросту не смогут показать хороший финансовый результат и первая модель опциона в этой ситуации не подходит.
При таком подходе инвестор может вложиться в стартап сразу, выкупив часть долей в ООО и предоставить таким образом необходимые предприятию средства для развития. Одновременно он может подстраховать себя с помощью обратного или штрафного опциона.
Например, инвестор вкладывает деньги в стартап, однако оговаривает с основателями ряд негативных условий при наступлении которых предприниматели обязуются выкупить его долю обратно за ту же самую цену, к которой прибавляется определенный штраф. В качестве подобных условий могут выступать самые разные факторы: отрицательное заключение налоговой проверки, возбуждение уголовного дела в отношении руководства компании, утрата ключевых активов и др.
В подобной ситуации инвестор выбирает модель: «В начале инвестиции, а потом результаты», но с помощью опциона страхует себя от рисков связанных с действиями нынешних владельцев, которые одновременно выступают в роли управляющих компании.
В соответствии с российским законодательством опционы на доли в ООО (как и на договор купли-продажи долей в ООО) подлежат обязательному нотариальному удостоверению. В начале нотариус удостоверяет соглашение о предоставлении опциона и безотзывную оферту, которой одна сторона (офферент) дает другой стороне (акцептанту) право при наступлении определенных условий и в течение определенных условий купить (колл-опцион) или продать (пут-опцион) доли в компании.
В тот момент когда наступает срок и выполняются соответствующие условия акцептант обращается к нотариусу и нотариус удостоверяет акцепт опциона. В этот момент договор купли-продажи доли считается заключенным и доли переходят к приобретателю. В соответствии со ст. 21 Закона об ООО нотариус обязан проверить выполнение оговоренных в опционе условий. В связи с этим критически важно юридически грамотно сформулировать не только сами условия, но и установить чем будет подтверждаться их наступление. В качестве таких подтверждений могут использоваться самые разные документы. В нашей практике такими документами выступают в разных случаях следующие документы:
- Выписка из ЕГРЮЛ, в которой содержится определнная запись (переход права на долю, установление залога, начало конкурсного производства и др.).
- Заключение независимого аудитора или экспертной организации о достижении определенных финансовых показателей, аффилированности, нарушения положения о неконкуренции или др.
- Финансовы документы (счет, акт, платежное поручение, расписка, выписка с банковского счета), подтверждающие уплату денежных средств.
- Акт органа государственной власти ( постановление о возбуждении уголовного дела, акт налоговой проверки, одобрение ФАС или др.)
- Бухгалтерская отчетность компании.
- Заключенный договор между сторонами или третьими лицами.
- Вступившее в законную силу решение суда, установившее определенный факт.