Залог успешного бизнеса с партнерами – понятные и прозрачные договоренности в сфере управления компанией, распределения прибыли, привлечения финансовых средств, возможной продажей бизнеса в будущем, путей разрешения конфликтов и гипотетического «развода» и раздела компании. Если партнерами не просчитаны различные сценарии развития бизнеса, в том числе негативные, это может привести к конфликтам в будущем, результатом которых может стать невозможность принятия управленческих решений, паралич бизнеса, судебные споры, потеря клиентов. От этого страдает компания в целом и интересы всех партнеров.
Необходим юридический инструмент, который позволит достичь партнерам понятных договоренностей по основным сценариям развития бизнеса и в случае наступления оговоренных событий гарантирует процедуру цивилизованного «развода» с сохранением компании и защитой интересов всех сторон. Такими инструментами являются корпоративный договор в рамках которого партнеры устанавливают правила взаимодействия и опцион, который создает механизм автоматического выкупа долей одного участника другим по заранее установленной цене.
Опцион представляет собой соглашение в рамках которого одна сторона может своими односторонними действиями (акцептом опциона) выкупить доли другой стороны при наступлении определенных условий. На практике опционы в регулировании корпоративных отношений применяются в следующих случаях:
1) Тупиковая ситуация (deadlock).
В ряде случае для принятия стратегического решения о дальнейшем развитии компании необходимо единогласное решение партнеров или квалифицированное большинство голосов. Если между партнерами нет согласия по данному вопросу возникает тупик, никакое решение не может быть принято из-за чего старадают интересы компании в целом. При возникновении тупиковой ситуации, любая из сторон вправе реализовать реализации опцион колл (выкупить долю другого участника) или опциона пут (продать свою долю другому участнику) на предусмотренных в корпоративном договоре условиях. Это позволяет выйти из тупиковой ситуации – одна сторона получает контроль над компанией и принимает решения самостоятельно, а другая получает деньги за свою долю. Какой именно опцион будет реализован зависит от конкретных договоренностей сторон, закрепленных в корпоративном договоре.
2) Смене бенефициарного владения (change of control).
Возможна ситуация, когда партнерами являются не граждане, а организации. В этом случае, смена владельца в одной из этих организаций может являться существенным условием для совместного ведения бизнеса. Так опцион в корпоративных договорах может использоваться для реализации возложенного на участника хозяйственного общества обязанности по продаже своей доли другому участнику в случае смены бенефициарного владения. Подобные опционы позволяют застраховать совместное предприятие, в том числе, от попыток недружественного поглощения (рейдерского захвата).
3) Штрафной опцион при нарушении обязательств.
Одновременно опцион в рамках корпоративного договора может носить штрафной характер и активироваться при нарушениях, допущенных одним из партнеров или в случае если реальные финансовые показатели не оправдывают ожиданий. В число наиболее типичных нарушений, санкцией за которые может являться активация опциона являются:
- нарушение обязательств по финансированию деятельности компании;
- нарушение согласованных в корпоративном договоре обязательств по формированию органов управления компании;
- нарушение обязательств по голосованию определенным образом на собраниях;
- нарушение правил управления компанией;
- нарушение данных ранее заверений об обстоятельствах;
- увольнение ключевых сотрудников;
- утрата неких ресурсов, являющихся ключевыми.
4) Продажа компании третьим лицам.
Нередко в бизнесе случаются ситуации, когда один партнер планирует долгосрочное участие в определенном бизнесе и его развитие на протяжении долгих лет, в то время как другой нацелен на реализацию конкретного проекта, получение прибыли и переключение на другой бизнес. Подобные ситуации нередко приводят к конфликтам между учредителями, когда один настаивает на необходимости реинвестиции прибыли для развития компании, а другой настаивает на необходимости раздела прибыли между учредителями. В рамках корпоративного договора возможно предусмотреть опцион на приобретение доли в ООО в случае успешной реализации определенного проекта, получения оговоренного объема прибыли, проведения первичного размещения ценных бумаг или продажи части доли третьему лицу (инвестору). В этот момент один из партнеров может выйти из организации, продав по заранее оговоренной цене свои доли другому. Таким образом, интересы обоих партнеров будут удовлетворены.
Опционы в корпоративном могут быть связаны не столько с нарушением своих обязательств одной из сторон или попыткой разделить бизнес в случае трудностей с дальнейшим совместным управлением. Иногда с помощью опциона решается вопрос о совместной продаже компании.
К примеру, возможна ситуация, когда в организации существует мажоритарный владелец, обладающий «контрольным пакетом» долей или акций и ряд миноритариев. В какой-то момент появляется инвестор, желающий приобрести компанию. Однако, он хочет купить ее целиком, чтобы стать единственным владельцем. В таком случае в корпоративные соглашения включается условие drag-along, реализация которого также обеспечивается опционом. Это условие предоставляет держателю опциона права потребовать от другой стороны продать принадлежащие ему акции или доли совместно с держателем опциона. Благодаря этому один из владельцев компании может гарантировать перед третьим лицом (инвестором, покупателем) сделку с приобретением долей всех участников.
Зеркальной конструкцией по отношению к drag-along является конструкция tag-along. В соответствии с ней держатель опциона вправе присоединиться к другим участникам общества при продаже долей или акций третьему лицу на тех же условиях. Такая конструкция защищает скорее интересы миноритариев, давая ему возможность по своему желанию присоединиться к сделке по продаже долей, если цена ему кажется выгодной.
5) Опцион как страховочный инструмент.
Опцион также может использоваться в качестве средства страховки на случай чрезвычайных происшествий, которые могут произойти с одним из партнеров. К примеру, в нашей практике был пример, когда супруг предоставил своей жене опцион на приобретение его доли в обществе. Супруги, заключая соглашение о предоставление опциона хотели подстраховаться на случай, если с мужем что-то произойдет (болезнь или др.), и он по объективным причинам не сможет осуществлять управление компанией. В этом случае, его супруга сможет в одностороннем порядке акцептовать опцион и взять на себя управление бизнесом, чтобы не допустить сбоев в работе компании.
В корпоративном договоре оговариваются основные правила и в него же включаются опционы на выкуп долей при наступлении определенных условий. Во исполнение этих положений корпоративного договора партнеры дают друг другу безотзывную оферту, которая может быть акцептована при наступлении определенных условий. Акцепт оферты будет являться заключением договора купли-продажи.
Опционы на доли в ООО в соответствии с российским законодательством подлежат обязательному нотариальному удостоверению. Согласно ст. 429.2 опционы могут быть включены в иные соглашения (в том числе корпоративный договор). В таком случае сам корпоративный договор будет подлежать нотариальному удостоверению. Это обеспечивает «автоматизм» опциона, дает возможность держателю опциона в одностороннем порядке акцептовать его, удостоверив акцепт у нотариуса, подтвердив наступление соответствующих условий и стать владельцем доли или продать ее.